目次
一、必要措施的法律规定

二、对必要措施的理解
我国电子商务法四十二条规定 ：“权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。”“等必要措施”的用语表明我们在解释必要措施时需持以开放的态度，但“必要措施”并不是标准的法律术语，实践中对必要措施如何合理界定，值得研究。
（一）侵权责任法第三十六条必要措施的规定
侵权责任法第三十六条第二款规定 ：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”最高人民法院发布的第 83 号指导案例中对必要措施进行了明确，指出网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。必要措施应遵循审慎、合理的原则，以免损害被投诉人的合法权益，应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等加以综合确定。这肯定了网络交易平台接到通知后在符合一定条件下未对被投诉侵权商品采取删除、屏蔽、断开链接等措施的合法性。同时根据参与立法者的解读，就侵权责任法第三十六条规定的必要措施而言，根据所提供的技术服务的类型不同，不同类型的网络服务提供者在接到侵权通知后所应承担的义务也应当有所区别。实践中 ，法院对于必要措施的认定并未局限于法条列举的类型，而是根据网络服务特性、产业发展需求等方面进行衡量和确定。例如在面对重复侵权人或重复侵权产品时，法院往往认为即使采取了列举的 3 种措施，也可能会承担侵权责任。如广东省高级人民法院在郝军与深圳市旋唯公司、天猫公司侵害外观设计专利权纠纷案中指出，尽管天猫已经进行了删除，然而由于其管理疏忽，导致侵权产品再次在其平台上销售，应该承担法律责任。这从侧面说明了电商平台在面对重复侵权时应采取更为严格的措施，比如查封账号、封闭网店等。除此之外，最高人民法院 83 号指导案例还将转通知列入必要措施的范畴。可见，必要措施有一定的灵活性，该灵活性可以保障其能够适应网络服务行为的多样性和复杂性。结合司法实践，目前可以将必要措施分为以下两大类 ：第一类是收到合格通知后，网络服务提供者应当采取的能够及时阻止侵权行为的措施，包括删除、屏蔽、断开链接等 ；第二类是网络服务提供者收到合格通知后，基于所主张权利本身的特征，或基于网络服务提供者的特殊性质，并不需要采取删除等措施，而是可以采取其他措施来达到免责条件。
（二）电子商务法对于必要措施的再发展
电子商务法结合电子商务平台经营的实际，将“必要措施”规定为“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”，可见电子商务法的相关规定实际上就是侵权责任法一般性条款在知识产权领域的具体落实。为此，电子商务法中必要措施的解释同样可以参照法院对侵权责任法第三十六条第二款的解释。除此之外，电子商务法对于通知有提供初步证据的明确要求，即第四十二条规定“通知应当包括构成侵权的初步证据”。这一要求表明，电子商务平台经营中运用“通知 + 采取必要措施”规则需要适当慎重。它既是对于权利人发出通知的附加义务，又使电子商务平台经营者采取措施时需要考虑是否有初步证据，而不是无条件地及时采取措施。这种规定主要源于知识产权的特殊性，同物权等财产权相比，知识产权往往可以作为竞争的工具，如滥用权利损害竞争对手或损害竞争秩序。浙江省高级人民法院《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审理指南》）中对必要措施的解读更加具体，第 14 条规定，电商平台经营者在收到合格通知后应当采取的必要措施的类型，包括但不限于：删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结被通知人账户或者要求其提供保证金。包括但不限于表明必要措施具有一定的开放性和概括性，以更好地面对类型复杂和不断出现的新类型服务之需。
我国侵权责任法、电子商务法都未对必要措施进行明确的定义，仅列举了范围即删除、屏蔽等必要措施。从列明的措施看，都具有彻底性，直接切断其他用户与侵权行为的连接，因此必要措施所包含的内容应当与所列举措施具有一致性，是能够直接导致该侵权行为停止，不再产生后续后果，不会给电商平台造成不当负担和损害的措施，而不是赔礼道歉等补救措施。所以，必要措施的范围在开放的同时，又是有边界的，在认定措施是否必要时，我们需要紧紧围绕着防止侵权行为继续和侵害后果扩大这一本质属性对其进行衡量。然而，在实践中由于知识产权侵权行为具有复杂性、专业性，而电商平台往往缺乏相应的专业知识和技能，所以在解释必要措施时，应以本质属性为核心，多角度对其进行具体分析。
（一）电商平台的注意义务
注意义务是指义务主体谨慎、小心地行为 ( 作为或不作为 )而不使自己的行为给他人造成损害的义务。电商平台的注意义务主要是指审查和侵权判断两方面的义务。对于注意义务侧重于审查深度的案件，平台应积极采取审查和保障措施，如要求平台内经营者缴纳保证金等；对于注意义务侧重于侵权判断精准度的案件，平台应积极采取处置措施，如侵权成立的应及时删除商品信息，侵权不成立的应及时退回投诉通知。一般认为影响注意义务程度的因素主要包括 ：（1）知识产权的类型及其复杂程度 ：侵犯著作权、专利权、商标权类的案件复杂程度各不相同，因此，判定的难易程度也不同 ；（2）通知是否合格 ：电子商务法第四十二条规定通知应包含构成侵权的初步证据，也就是说通知的完整度越高，电商平台判断侵权的准确度就越高 ；（3）平台的实力：知识产权保护水平越高的平台往往注意义务也越高，对侵权的判定能力也越强。有趣的是，平台的能力越强，发现和甄别侵权行为的能力就越强，注意义务就越高。如果法律的逻辑是这样的，是否会导致平台降低其监控侵权行为的能力？答案是否定的。需要从两个层面看平台监控侵权行为的能力：首先是平台应当具备的监管能力；其次是平台实际具备的监管能力。因此，可以看出，不同情形下电商平台所承担的注意义务是不同的，这也就决定了最终采取的措施也不尽相同，需结合个案具体分析。
（二）注意义务下合理认定必要措施
平台是否应当承担法律责任，取决于平台采取的必要措施是否达到平台在该案中的注意义务要求。由于平台的注意义务在具体案件中各不相同，与此相适应，对必要措施的理解也不能过于单一，应对其进行适当的扩大解释。具体来说，有以下几点需要注意：
1．时间上的及时性
电商平台承担侵权责任的基础在于其知道侵权事实后未采取必要措施制止侵权行为的继续或阻止侵权损害的扩大。及时采取必要措施，是在知道侵权事实以后对于电商平台的行为要求。所谓及时，是指在知道侵权事实后的合理期限内采取措施阻止侵害，那么合理期限应如何判断呢？
首先，在电商平台明知侵权事实的情形下，即在“通知-反通知规则”中判断其采取的措施是否及时。在此情形下，电商平台收到权利人发出的合格通知后，需立即采取相关删除、屏蔽等措施才符合注意义务的要求。因为在通知合格的情形下，电子商务平台经营者对于是否存在侵权事实具有较高程度的认识，无需花费额外的时间和技术成本来判断侵权信息。为了防止侵权行为给权利人造成进一步的损害，电商平台需要在第一时间内采取相关制止侵权行为的措施，否则便不满足及时性的要求。
其次，具体合理期限的判定可以参照最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第 6 条的要求 ：人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度，网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断《东亚侵权法示范法》第 104 条将及时规定为合理期间，确定合理期间，应当考虑下列因素 :（1）被侵害私法权益的重大性 ；（2）采取必要措施的技术可能性 ；（3）采取必要措施的紧迫性 ；（4）权利人要求的合理期间。总之，及时并不是一个统一的时间，最终的确定还需结合多种要素进行具体分析。
2．方式上的必要性
电商平台是否采取了制止侵权行为的必要措施，不仅要对时间维度进行考量，还应当对方式的有效性进行分析。
互联网的本质是连接，而制止侵权措施的本质是取消连接，所以必要措施的本质效果都是取消连接，各种措施的不同仅在于取消连接的程度不同。实践中面对侵权行为，电商平台可能会对侵权商品采取屏蔽、删除抑或针对反复或肆意侵权人作出禁止商品交易等规定。不可否认，上述措施中电商平台针对侵权商品最为直接的办法就是删除侵权商品信息，直击侵权行为，且采取该办法的费用也较低。在制止侵权行为中，采取删除的方法的确可以取得成效，但删除并不是万能的，采取必要措施的最终目的是为了防止侵权行为的继续和侵害后果扩大，而不是仅仅停留在采取措施的层面，如果删除并不能实现此目的，那么该措施注定不符合必要性。这也就解释了广东省高级人民法院在郝军与深圳市旋唯公司、天猫公司侵害外观设计专利权纠纷案中为什么天猫采取了删除措施，法院依然判决其需承担法律责任。可见删除只是必要措施的一种，对于那些危害程度较高或者是反复实施的侵权行为，如果仅仅采取删除措施，并不具有彻底性，权利方的利益将无法得到应有的保障，而这时禁止销售假冒产品的经营者继续在平台上进行商品交易，不但可以停止正在发生的侵权，还起到预防侵权行为继续发生的作用。反之，在另一些侵权行为中，平台即使不采取删除措施，也可能很好地阻止侵权行为。可见在当今网络侵权层出不穷且多样化发展的背景下，过于刚性的类型化限定了电商平台同必要措施之间的关系，也不符合法律调整的实际需求。

因此，电子商务平台在判断措施是否必要时，应从多方位的角度进行衡量。
对于危害程度较低的侵权行为或者是初次的侵权行为，电商平台对于直接侵权人应采取严厉程度相对较低的措施；对于那些危害程度较高或者是反复实施的侵权行为，则要求电商平台应当采取严厉程度相对较高的制裁措施。即根据侵权行为的严重程度，采取从“合理警告——暂时取消连接——较长时间取消连接”严格程度逐步递进的措施。目前我国一些电商平台在其运营过程中已经总结出一套较为体系化的制止侵权行为的必要措施。以淘宝网为例，淘宝规则列举出网络服务提供者针对在线侵权用户可以采取的必要措施，主要包括删除涉嫌侵权的淘宝用户发布的相关商品、文字、图片信息，限制涉嫌侵权的淘宝用户使用阿里旺旺即时通讯系统，限制涉嫌侵权的淘宝用户对于商品、文字、图片信息的发布，限制涉嫌侵权的淘宝用户店铺的相关推荐、检索和商品，以及短期暂停限制涉嫌侵权的淘宝用户的账号、商铺，长期关闭涉嫌侵权的淘宝用户的账号、商铺等。总体可分为删除侵权信息、限制交易与查封注销账户 3 类。在 1 号店网站，平台发现商家有侵犯知识产权的行为，会将其商品下架，对商家进行扣分，当扣分累积达到一定数额，商家店铺就会被清退。此外，平台还设置了不同等级的临时性市场管控措施，如商品搜索降权、商品搜索屏蔽、删除商品链接、冻结店铺等。这些方式为电商平台采取的必要措施范围提供了一定的借鉴。除此之外，为了更好地判定必要措施这一问题，浙江高院发布的审理指南第 15 条规定 ：“在必要措施的判断中引进比例原则加以认定具体考量因素，包括但不限于：（1）侵权的可能性 ；（2）侵权的严重程度 ；（3）对被通知人利益造成的影响 ；（4）电商平台的技术条件。被通知人多次故意侵害他人知识产权的，电商平台经营者应当采取终止交易和服务的措施。”包括但不限于意味着考量的具体因素最终还要因案情而异，但遵循的宗旨应是不变的，即防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大。
电子商务法第四十二条中的必要措施通过列举而非逐一列举的方法给出其可能的形式，后面的一个“等”字意味着随着社会以及网络的发展，措施还可增加，因此，必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务。这也意味着平台不是必须删除才满足必要措施这一要求，即使平台最终并未采取删除措施，也有可能达到注意义务的要求，阻止侵权行为的继续和侵害后果的扩大。同时，平台已经删除也不当然能被认定为达到注意义务的要求，免除其法律责任。因此，我们对必要措施的理解不能过于单一，应对其进行适当的扩大解释，但最终判定措施是否具有必要性，还需在注意义务下通过对采取措施的期限以及防止侵权行为继续和侵害后果扩大的有效性进行具体分析。

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